Introduction
Grâce à un plan successoral bien exécuté, il est possible de transférer un patrimoine d’une génération à l’autre d’une manière fiscalement avantageuse et sans conflit. Lors du processus de planification, il est très important de tenir compte des nombreux pièges que peuvent comporter les phases de planification et d’administration. Les difficultés peuvent être de nature technique (p. ex., les aspects fiscaux) et émotionnelle (p. ex., les relations interfamiliales). Un bon planificateur successoral connaît bien les diverses règles techniques qui ont une incidence sur un plan, mais prête aussi attention aux aspects non techniques considérés comme « plus abstraits », comme les rivalités entre frères et sœurs, les dépendances, le manque de confiance entre les membres de la famille, le manque de communication et les nombreux autres problèmes qui se posent dans les situations de familles recomposées. Le plus souvent, c’est l’élément humain qui engendre l’incertitude et le risque de conflit dans le processus de planification et d’administration de la succession, et non les problèmes techniques qui surviennent lors de la rédaction du plan lui-même.
Dans ce bref article, nous traitons d’un certain nombre d’aspects qui peuvent faire échouer un plan successoral et des moyens à prendre pour les contourner. Il ne s’agit pas ici d’une liste exhaustive des moyens possibles, et il convient de demander conseil à un avocat qui pourra se pencher sur les circonstances particulières de chaque famille.
Famille recomposée
Les statistiques montrent que le nombre de familles recomposées augmente constamment au Canada. Selon le recensement du Canada de 2016, un enfant sur 10 vit dans une famille recomposée, et cette donnée n’a cessé de croître depuis. La structure d’une famille recomposée ne cadre pas avec le concept traditionnel de la famille nucléaire : deuxième mariage, unions de fait, enfants issus de relations antérieures ou de la relation actuelle.
Il n’est pas surprenant que les familles recomposées aient souvent des objectifs divergents. D’une part, on désire s’assurer que son conjoint ne manquera de rien. D’autre part, on veut protéger les enfants issus de la relation antérieure ou de la relation actuelle et s’assurer que le patrimoine accumulé sera ultimement transmis aux enfants. Ces objectifs s’excluent-ils mutuellement? Peuvent-ils coexister? Voici certains éléments à prendre en considération.
Fiducie au profit du conjoint et autres stratégies fiscalement avantageuses pour transférer le patrimoine
Au décès d’un particulier, la Loi de l’impôt sur le revenu prévoit qu’il y a eu disposition réputée de tous ses biens à leur juste valeur marchande à la date du décès; il en résulte un impôt sur les gains accumulés des immobilisations par suite de leur disposition réputée. Les gains en capital nets (les gains moins les pertes) sont inclus dans la dernière déclaration de revenus du particulier décédé pour l’année du décès. De même, les actifs enregistrés, comme les régimes enregistrés d’épargne-retraite (REER) et les fonds enregistrés de revenu de retraite (FERR), doivent être désenregistrés à la date du décès, après quoi leur juste valeur marchande est entièrement incluse dans la dernière déclaration de revenus du particulier décédé en tant que revenu imposable. Il en résulte généralement un montant élevé d’impôts à payer.
L’impôt sur le revenu qui découlerait normalement de la règle de disposition réputée mentionnée ci-dessus peut être reporté si les actifs sont légués au conjoint survivant ou à une fiducie au profit du conjoint créée par le testament du particulier décédé (une « fiducie testamentaire au profit du conjoint ») (à l’exception d’un REER ou d’un FERR, qui peut être légué au conjoint survivant, mais non à une fiducie au profit du conjoint). Si les actifs sont légués à un conjoint ou à une fiducie testamentaire au profit du conjoint, la disposition réputée des actifs est réputée avoir eu lieu au prix de base (soit le prix payé au moment de l’acquisition initiale) des actifs plutôt qu’à la juste valeur marchande établie à la date du décès, et le conjoint ou la fiducie testamentaire au profit du conjoint est réputée avoir acquis les actifs à leur prix de base. L’impôt sur les gains accumulés n’est pas éliminé; il est plutôt reporté jusqu’à ce que le conjoint ou la fiducie testamentaire au profit du conjoint, selon le cas, dispose des actifs ou jusqu’au décès du conjoint survivant.
Du point de vue fiscal, le fait de léguer des actifs (en particulier ceux assortis de gains en capital accumulés) à une fiducie au profit du conjoint survivant ou du conjoint de fait constitue un outil efficace pour le client qui souhaite préciser la façon dont son patrimoine doit être partagé entre le conjoint survivant et ses enfants issus d’une relation antérieure ou actuelle. Le conjoint du client aurait droit aux revenus générés par les actifs de la fiducie de son vivant, tandis que les enfants du client hériteraient des actifs détenus dans la fiducie. Certaines fiducies testamentaires au profit du conjoint permettent d’entamer le capital de la fiducie au profit du conjoint, à la discrétion des fiduciaires. Cela dit, le fait de laisser aux fiduciaires un tel pouvoir discrétionnaire sans leur fournir de directives peut les placer dans une position délicate vis-à-vis des bénéficiaires résiduels (voir ci-dessous).
L’exemption pour résidence principale procure également un allégement fiscal au moment du décès. Les gains accumulés sur un bien qui remplit les conditions nécessaires pour être considéré comme une résidence principale ne sont pas imposables. Si, au moment de son décès, un particulier est propriétaire d’une ou de plusieurs résidences qui sont considérées comme sa résidence principale, une seule peut être désignée pour bénéficier de l’exemption pour résidence principale. En règle générale, le bien ainsi désigné est celui qui est assorti des gains accumulés les plus élevés au moment du décès.
L’assurance vie est un autre moyen fiscalement avantageux qu’un client peut prendre pour transférer un patrimoine à son conjoint ou à ses enfants. Le produit d’une assurance vie est généralement versé aux bénéficiaires en franchise d’impôt. Si un client désigne son conjoint comme bénéficiaire d’une police d’assurance vie admissible, le produit de cette police non imposable sera versé au conjoint en franchise d’impôt.
Ces stratégies peuvent réduire considérablement le montant d’impôts à payer, en plus de permettre au client de procurer un avantage à son conjoint et à ses enfants. Il faut cependant tenir compte d’un certain nombre d’aspects problématiques. Par exemple, dans le cas d’un remariage, des problèmes peuvent survenir si le nouveau conjoint a à peu près le même âge que les enfants biologiques ou si les enfants ne s’entendent pas entre eux ou risquent de ne pas s’entendre après le décès du conjoint. Il faut tenir compte de ces facteurs humains pour limiter l’incertitude et les risques de conflit.
Fiduciaires d’une fiducie testamentaire au profit du conjoint
L’une des questions qui reviennent le plus souvent à propos de la fiducie testamentaire au profit du conjoint concerne le choix des personnes qui devraient en être les fiduciaires et le nombre idéal de fiduciaires à désigner. Les gens se demandent également souvent si le conjoint devrait faire partie des fiduciaires ou si les enfants du premier mariage devraient agir comme cofiduciaires avec le conjoint ou être les seuls fiduciaires. Pour répondre à ces questions, il est important de prendre en compte les conflits susceptibles de survenir, car les fiduciaires peuvent avoir un intérêt personnel dans les décisions qu’ils prennent en tant que fiduciaires.
Le conjoint doit être le bénéficiaire à vie de tous les revenus générés par les actifs détenus dans la fiducie. Par conséquent, en tant que bénéficiaire à vie, il cherchera à maximiser les revenus générés par les actifs de la fiducie de son vivant. Les motivations des bénéficiaires résiduels pourraient être différentes. En tant que bénéficiaires résiduels, les enfants voudront s’assurer que la valeur du capital sera préservée et accrue compte tenu de l’inflation et d’autres facteurs du vivant du conjoint. Ces objectifs potentiellement divergents pourraient influer sur les décisions du fiduciaire relatives au placement ou à la gestion des biens de la fiducie, ainsi que sur ses décisions concernant la possibilité d’entamer le capital au profit du bénéficiaire à vie et le montant du prélèvement.
Pour être considérée comme une fiducie au profit du conjoint aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu, une fiducie testamentaire au profit du conjoint doit stipuler que le conjoint bénéficiaire a le droit de recevoir tous les revenus gagnés dans la fiducie sa vie durant. Il n’est pas nécessaire que la fiducie donne aux fiduciaires le pouvoir d’entamer le capital au profit du conjoint, mais si un tel pouvoir est conféré, il ne peut être exercé qu’au profit du conjoint de son vivant. Dans certains cas, les fiduciaires n’ont pas le pouvoir d’entamer le capital au profit du conjoint. Dans d’autres cas, bien que la fiducie puisse accorder aux fiduciaires le pouvoir d’entamer le capital au profit du conjoint, elle peut prévoir que si le conjoint se remarie, le pouvoir d’entamer le capital prend fin. Si les dispositions de la fiducie permettent aux fiduciaires d’entamer le capital à leur discrétion, ils doivent exercer ce pouvoir discrétionnaire en tenant compte non seulement des droits du conjoint en tant qu’usufruitier, mais aussi des droits des bénéficiaires résiduels.
L’existence de bénéficiaires successifs qui peuvent chacun avoir des objectifs divergents influe également sur les décisions de placement. Par exemple, dans le cas d’une fiducie au profit du conjoint, établie pour toute la vie du conjoint, prévoyant le versement d’un don aux enfants du mariage actuel ou d’un mariage antérieur, le conjoint aura tout intérêt à recevoir le revenu maximum, tandis que les bénéficiaires résiduels voudront s’assurer que la valeur du capital sera préservée et accrue compte tenu de l’inflation et d’autres facteurs. Les fiduciaires doivent être conscients de ces objectifs potentiellement divergents et en tenir compte dans leurs décisions de placement, de même que dans leurs décisions concernant la possibilité d’entamer le capital au profit du bénéficiaire à vie et le montant du prélèvement.
Généralement, les fiduciaires doivent agir de façon impartiale lorsqu’ils exercent leur pouvoir discrétionnaire au profit de tous les bénéficiaires, à moins que certaines dispositions ne les amènent à déroger à la règle d’impartialité. L’utilisation des termes « discrétion absolue » ou « entière discrétion » dans ce contexte donne souvent aux fiduciaires l’impression qu’ils peuvent exercer ce pouvoir discrétionnaire sans tenir compte des effets de leurs décisions sur les autres bénéficiaires. Cependant, une multitude de cas démontrent clairement que l’exercice du pouvoir discrétionnaire ne doit jamais faire abstraction des effets qu’il peut avoir sur les autres bénéficiaires. L’exercice du pouvoir discrétionnaire devrait tenir compte uniquement des facteurs qui présentent un intérêt pour la fiducie et ses bénéficiaires, à défaut de quoi les fiduciaires s’exposent à des litiges potentiels et mettent en jeu leur responsabilité personnelle. Il est également recommandé de donner des directives aux fiduciaires quant aux facteurs à prendre en considération dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire (p. ex., la nécessité de tenir compte ou non des biens distincts du conjoint pour déterminer s’il y a lieu d’entamer le capital).
Dans cette optique, il est important que le client choisisse soigneusement ses fiduciaires et qu’il leur donne des directives appropriées afin qu’ils puissent dénouer les situations difficiles susceptibles de survenir.
Le lieu de résidence de chaque fiduciaire est une autre exigence importante à prendre en compte. Pour bénéficier des règles de roulement, une fiducie doit résider au Canada. Et pour que la fiducie réside au Canada aux fins de l’impôt, il faut que la majorité de ses fiduciaires, à tout le moins, résident au Canada.
D’autres difficultés peuvent survenir selon la nature des actifs détenus dans une fiducie testamentaire au profit du conjoint, comme nous le verrons plus loin.
Résidence principale
La résidence principale fait souvent partie des biens de grande valeur. En raison d’une modification apportée aux règles fiscales il y a quelques années, si une résidence est détenue en fiducie, l’exemption pour résidence principale ne peut s’appliquer que si elle est détenue dans certains types de fiducies, notamment une fiducie au profit du conjoint. Il faut alors se demander si le conjoint survivant doit être responsable des travaux de réparation ou seulement des dépenses de logement et déterminer la façon de payer les travaux de réparation. Il faudrait envisager de créer un fonds pour l’entretien de ce bien en particulier.
Pour que la fiducie continue de se qualifier comme fiducie au profit du conjoint, tout bien de remplacement doit également être détenu au profit exclusif du conjoint sa vie durant. L’emploi du terme « exclusif » est important. De plus, la fiducie doit stipuler que tous les fonds qui ne servent pas à acquérir un bien de remplacement doivent être investis, que le revenu net provenant des investissements doit être payable au conjoint et que s’il est possible d’entamer le capital, il doit l’être uniquement au profit du conjoint. En règle générale, les testaments renferment de nombreuses clauses sur les pouvoirs destinées à aider les fiduciaires à s’acquitter de leurs obligations fiduciaires. Compte tenu des positions adoptées par l’Agence du revenu du Canada au fil du temps concernant ces clauses sur les pouvoirs, il est essentiel de préciser que de tels pouvoirs discrétionnaires ne peuvent être exercés de manière à contaminer la fiducie au profit du conjoint.
Chalet familial
Le transfert du chalet familial d’une génération à l’autre suscite de nombreuses inquiétudes en raison des aspects fiscaux et techniques, mais aussi des aspects émotionnels et des intérêts divergents des membres de la famille du client.
Les clients doivent être réalistes et se demander s’il est possible et souhaitable de conserver le chalet au sein de la famille pour une autre génération.
Le groupe Services aux particuliers de Miller Thomson a publié un article informatif traitant de certains de ces aspects que vous pouvez consulter ici.
Actions d’une entreprise familiale
Il faut tenir compte de plusieurs autres facteurs si les actions d’une entreprise familiale constituent le principal actif d’une fiducie au profit du conjoint. C’est souvent le cas lorsqu’un gel successoral a été effectué et que les actions privilégiées du fondateur sont conservées dans une fiducie testamentaire au profit du conjoint survivant (que ce dernier soit le père ou la mère des enfants ou un deuxième conjoint). Bien que les dispositions d’une fiducie testamentaire au profit du conjoint exigent que le revenu net soit payable au conjoint survivant, comment le revenu net est-il défini exactement lorsque les actions privilégiées constituent le principal actif de la fiducie? Si les dispositions des actions privilégiées ne prévoient pas l’obligation de verser des dividendes (ce qui est souvent le cas), il faut se demander quelle sera la source de revenu du conjoint sa vie durant. Par ailleurs, si le versement de dividendes sur les actions privilégiées est discrétionnaire, qui prend la décision d’en verser ou non?
Voilà un sujet qui pose de nombreux problèmes, surtout si les enfants jouent un rôle dans l’entreprise et que le conjoint n’en joue aucun. Des conflits d’intérêts peuvent opposer le conjoint survivant aux enfants, par exemple, si les membres de la famille participant aux activités de l’entreprise veulent laisser les fonds dans l’entreprise afin de favoriser sa croissance et refusent de déclarer des dividendes qui serviraient à procurer un revenu au conjoint survivant par l’intermédiaire de la fiducie testamentaire au profit du conjoint.
D’autres facteurs doivent être pris en considération : par exemple, il faut déterminer si les fiduciaires de la fiducie au profit du conjoint peuvent ou doivent être des administrateurs de la société et prendre part à ses activités. La réponse varie selon qu’ils détiennent une participation minoritaire ou majoritaire dans la société. S’ils ont le pouvoir d’élire les administrateurs, y compris eux-mêmes, et s’ils élisent un ou plusieurs d’entre eux en tant qu’administrateurs, d’autres aspects doivent être pris en considération. Par exemple, il faut se demander s’ils ont le devoir, en tant qu’administrateurs, de tenir compte des droits du conjoint bénéficiaire d’une fiducie au profit du conjoint aux dividendes et s’il est important de prendre en considération le fait que la décision de racheter des actions ou de déclarer des dividendes peut avoir une incidence sur les droits du conjoint au produit du rachat ou aux dividendes, ou si les sommes ainsi reçues par la fiducie profiteront au conjoint ou aux bénéficiaires résiduels. À titre d’exemple, la jurisprudence établit que les dividendes constituent un revenu de la fiducie et, par conséquent, le conjoint a droit aux dividendes déclarés par la société dont les actions sont détenues par une fiducie au profit du conjoint. C’est le cas même lorsque les dividendes proviennent du compte de dividendes en capital de la société. Par contre, les dividendes découlant du rachat d’actions sont considérés comme faisant partie du capital de la fiducie et, par conséquent, le conjoint n’a pas automatiquement droit à ces fonds, à moins que la fiducie ne permette d’entamer le capital et que les fiduciaires n’exercent leur pouvoir discrétionnaire de façon que le capital soit payable au conjoint.
Même si les fiduciaires détiennent une participation majoritaire dans la société, reste encore à déterminer s’ils ont l’obligation de s’élire eux-mêmes en tant qu’administrateurs. Que faire s’ils n’ont aucune expérience ou s’ils ne possèdent pas l’expérience nécessaire pour gérer la société, s’ils habitent loin ou s’ils ne peuvent exercer ces fonctions pour quelque raison que ce soit? Et s’ils élisent une autre personne pour remplir cette fonction? Quelle sera son obligation par rapport à la supervision des activités de l’entreprise? Et en quoi les fiduciaires sont-ils tenus de communiquer l’information financière sur l’entreprise aux bénéficiaires?
Dans bien des cas, la cause profonde d’un litige de succession réside dans un manque de communication. Une quantité excessive d’informations peut également présenter des risques si elles tombent entre de mauvaises mains.
Ce sont là quelques-unes des nombreuses questions délicates qu’il faut aborder avec le client qui souhaite établir un plan successoral. De toute évidence, si la fiducie au profit du conjoint constitue un véhicule qui permet de résoudre certaines questions, il ne faut pas oublier qu’elle en soulève certaines autres qu’il faut régler. Ce genre de conversations n’est pas facile et, souvent, le client ne souhaite pas aborder ces questions. Pour éviter les problèmes et les conflits au sein de la famille, il est important de discuter de ce sujet avec le client et de lui proposer des solutions permettant de régler ces questions et de les éviter. Il est également utile d’inclure dans le testament des directives à l’intention des fiduciaires quant aux facteurs qu’ils peuvent ou doivent prendre en considération dans l’administration d’une fiducie au profit du conjoint détenant directement ou indirectement des actions d’une entreprise en exploitation.
Facteurs à prendre en considération
Tous les plans successoraux présentent des caractéristiques communes, mais chacun d’entre eux est unique. Voici certains facteurs à prendre en considération:
- Envisagez de séparer les actifs légués au conjoint de ceux qui reviennent au reste de la famille si une fiducie testamentaire au profit du conjoint a peu de chances de convenir à la famille du client. Par exemple, le client devrait envisager de transférer ses REER ou ses FERR au conjoint survivant avec report d’impôt par le biais d’une désignation de bénéficiaire afin de lui procurer un soutien adéquat et de donner directement aux enfants d’autres actifs clés, comme des actions de l’entreprise familiale ou un chalet.
- Si une fiducie testamentaire au profit du conjoint est établie et que les actions de l’entreprise familiale figurent parmi ses principaux actifs, il faut penser au niveau de contrôle que les fiduciaires pourront exercer sur l’entreprise et au revenu qu’il est prévu de procurer au conjoint sa vie durant. Le client devrait envisager de donner des directives aux fiduciaires.
- Demandez-vous s’il est approprié de désigner des fiduciaires constitués en société comme exécuteurs du testament et du plan successoral du client. Ces institutions possèdent les compétences nécessaires pour gérer des actifs complexes et les conflits d’intérêts qui pourraient opposer les membres de la famille. Quand vient le temps d’évaluer s’il est approprié ou souhaitable de nommer un fiduciaire constitué en société, il faut prendre en considération les coûts que cela implique et l’expérience que ce fiduciaire doit posséder pour jouer un rôle dans une entreprise en exploitation ou superviser d’une certaine façon la gestion de ses activités, s’il y a lieu. La supervision de tout fiduciaire est importante et les fiduciaires constitués en société ne font pas exception. Il faut prévoir des mécanismes de contrôle.
- Il est toujours préférable de parler ouvertement du plan successoral du client. Cela dit, il peut arriver que la dynamique familiale d’une personne ne permette pas de parler ouvertement de son plan successoral. Lorsqu’il est possible de le faire, ce type de communication permet d’éviter les conflits éventuels, donne aux membres de la famille l’occasion d’exprimer leurs préoccupations et dissipe les soupçons. Dans cette optique, il est préférable que le client fasse part de ses décisions en matière de planification successorale aux membres de sa famille avant son décès afin de répondre à leurs éventuelles préoccupations.
- De plus, le client devrait envisager de donner des directives à ses fiduciaires dans son testament. Ces directives devraient tenir compte des circonstances difficiles qui peuvent survenir lorsque les intérêts de ses bénéficiaires divergent. Les directives doivent notamment permettre aux fiduciaires de déterminer s’ils doivent tenir compte du revenu du conjoint au moment d’exercer leur pouvoir discrétionnaire concernant la distribution du capital et du revenu. Si les actions d’une société constituent la majeure partie des actifs d’une fiducie au profit du conjoint, il serait judicieux que le client fasse part aux fiduciaires de sa volonté de procurer un certain revenu à son conjoint (et de préciser si les fiduciaires disposeront du pouvoir nécessaire pour amener le conseil d’administration à déclarer un montant de dividendes correspondant au revenu prévu).
Conclusion
L’un de nos avocats du groupe Services aux particuliers sera ravi de vous aider, vous ou vos clients, à élaborer un plan successoral parfaitement adapté à la dynamique de toute famille dans le but de préserver le patrimoine et de faire en sorte que les legs du client correspondent aux objectifs pratiques visés par le plan successoral. Grâce à une telle démarche, la famille du client aura toutes les chances possibles de vivre en harmonie après le décès de cet être cher. N’hésitez pas à communiquer avec nous.
